一旦涉及境外架構(gòu)的股權(quán)激勵(lì)，則繞不開外匯登記這件事。
在外匯事項(xiàng)上違規(guī)的話，輕則面臨行政處罰，重則可能導(dǎo)致整個(gè)VIE或紅籌架構(gòu)無法順利上市，我國現(xiàn)行外匯管理法律法規(guī)，對于涉及境外架構(gòu)的股權(quán)激勵(lì)到底有何要求?今天老虎ESOP帶大家一探究竟。
境外上市前：37號文登記
內(nèi)地企業(yè)于境外上市很多都繞不開搭建紅籌架構(gòu)(主要是VIE架構(gòu))，這中間就會(huì)涉及到辦理37號文登記。
37號文，全稱《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，由外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布，該文所規(guī)定的境外投資外匯登記普遍被簡稱為“37號文登記”。
其主要規(guī)定的是：境內(nèi)居民(境內(nèi)自然人)，以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)權(quán)益出資，設(shè)立境外特殊目的公司，并通過特殊目的公司對境內(nèi)開展返程投資，應(yīng)向商業(yè)銀行申請外匯登記的相關(guān)問題。
誰需要進(jìn)行37號文登記？
按照“37號文”規(guī)定，在境外融資上市架構(gòu)中，所有在境外架構(gòu)中持有股份的中國籍自然人都需要辦理37號文登記保證外匯合規(guī)，主要包括以下三類人：
1. 中國企業(yè)創(chuàng)始人
2. 中國企業(yè)的其他中國籍自然人股東
3. 中國企業(yè)上市前的ESOP激勵(lì)已行權(quán)員工
何時(shí)需要辦理37號文登記？
在境外上市搭建紅籌/VIE架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
登記前，境內(nèi)自然人需要首先成為內(nèi)資公司的股東，但是該境內(nèi)自然人在內(nèi)資公司的持股比例不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司(開曼公司最常見)中的持股比例完全一致。
變更登記
境內(nèi)企業(yè)只要發(fā)生股權(quán)變動(dòng)，就需要辦理工商登記，而 VIE 架構(gòu)的企業(yè)則需要進(jìn)行外管登記。當(dāng)境內(nèi)居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、名稱、經(jīng)營期限等基本信息發(fā)生變化時(shí);BVI公司將其持有的開曼公司股權(quán)售出變現(xiàn)后分配給境內(nèi)居民，該境內(nèi)居民需要將收益調(diào)回境內(nèi)使用時(shí)。BVI公司持有的開曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無需變更登記。
此外，當(dāng)公司存在多個(gè)創(chuàng)始人(境內(nèi)居民)，通常建議每個(gè)創(chuàng)始人都單獨(dú)設(shè)立一個(gè)BVI公司，這是因?yàn)槿绻縿?chuàng)始人在同一個(gè)BVI公司持股，當(dāng)任何一個(gè)創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，所有創(chuàng)始人都需要辦理變更登記，比較繁瑣。
總的來說：37號文登記的前提條件是要求登記主體擁有境內(nèi)或境外資產(chǎn)或權(quán)益，因此通行做法是在搭建紅籌架構(gòu)之前，在境內(nèi)主體層面設(shè)立員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，讓員工持有境內(nèi)權(quán)益，隨后在搭建紅籌架構(gòu)的過程中，該等員工再做37號文登記，將其境內(nèi)權(quán)益體現(xiàn)在境外層面。
37號文的出臺，使企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的外匯登記有章可循。
至于上市后企業(yè)的期權(quán)外匯管理則屬于7號文。
境外上市后：7號文登記
企業(yè)在上市后，股權(quán)激勵(lì)方案中的境內(nèi)員工一旦涉及行權(quán)，則需要根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號，以下簡稱“7號文”)的規(guī)定進(jìn)行外匯登記。
根據(jù)7號文規(guī)定，參與同一項(xiàng)境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的個(gè)人，應(yīng)通過所屬境內(nèi)公司集中委托一家境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理外匯登記有關(guān)事項(xiàng)，并應(yīng)由一家境外受托機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)辦理個(gè)人行權(quán)、購買與出售對應(yīng)股票或權(quán)益以及相應(yīng)資金劃轉(zhuǎn)等事項(xiàng)。
境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)是參與該股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的一家境內(nèi)公司或由境內(nèi)公司依法選定的可辦理資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)的其他境內(nèi)機(jī)構(gòu)。
何時(shí)辦理7號文登記？
根據(jù)7號文規(guī)定，目前外匯局僅受理已在境外證券交易場所上市的境外企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。因此，企業(yè)須在境外證券交易所上市之后再辦理7號文登記。
哪些人需要辦理7號文登記？
參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的境內(nèi)個(gè)人。
變更登記
因股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃到期，或因境外上市公司在境外證券市場退市、境內(nèi)公司并購重組等重大事項(xiàng)導(dǎo)致股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃終止的，境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)在計(jì)劃終止后的 20個(gè)工作日內(nèi)，持書面申請、原股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃登記證明和其他相關(guān)證明材料到所在地外匯局辦理股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯登記注銷。
需注意：現(xiàn)階段，境內(nèi)個(gè)人參與股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃匯往境外的投資本金及其在境外產(chǎn)生的投資收益等變現(xiàn)后，均應(yīng)匯往境內(nèi)，不允許留存境外以及直接在境外使用。原則上應(yīng)當(dāng)在變現(xiàn)后的6個(gè)月內(nèi)匯回境內(nèi)。調(diào)回后的資金個(gè)人如需跨境使用，則按照現(xiàn)有相關(guān)管理規(guī)定辦理即可。
境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的參與主體必須是參與計(jì)劃的境內(nèi)公司的雇員。如果該名員工離職，應(yīng)及時(shí)處置其境外上市公司股票，將資金調(diào)回境內(nèi)專用外匯賬戶后發(fā)放給該員工。
附：主要法規(guī)依據(jù)
1.《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》(國務(wù)院令第532號)
2.《個(gè)人外匯管理辦法》(中國人民銀行令2006年第3號)
3.《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)<個(gè)人外匯管理辦法實(shí)施細(xì)則>的通知》(匯發(fā)[2007]1號)
4.《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)
5.《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號)
總結(jié)：
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