“一元購”涉嫌賭博、詐騙 監(jiān)管層將清理整頓

近日，國家互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)“一元購”業(yè)務(wù)的定性和處置意見》，明確將其定性為變相賭博或者詐騙，對網(wǎng)絡(luò)“一元購”即將掀開新一輪整頓清理工作。

“一元購”交易模式簡單便捷，簡單來說就是“看中產(chǎn)品——1元購買——等待中獎(jiǎng)”的過程。充分利用了消費(fèi)者愛占便宜、以小博大的消費(fèi)心理，打出的“一元買不到吃虧，買不到上當(dāng)”的營銷口號(hào)，一擊即中消費(fèi)者愛占便宜的小心機(jī)。此外，由于“一元購”平臺(tái)打著電商創(chuàng)新銷售模式的幌子，使得其很容易逃避監(jiān)管部門的合法性審查。近來不少知名電商看到背后的盈利，也開始紛紛加入經(jīng)營“一元購”平臺(tái)。

一元購這種營銷模式，初看很像彩票和眾籌的集合體，但實(shí)際上與賭博或者博彩無異。博彩，也即是在賭博或比賽中得到彩頭。我國法律規(guī)定，合法的彩票只是在相關(guān)的合法部門才可以發(fā)行，剩下所有的未經(jīng)國家相關(guān)部門批準(zhǔn)發(fā)行的“彩票”，都是一種變相的賭博。一元購的玩法，其實(shí)質(zhì)就是將某個(gè)產(chǎn)品份額化，獎(jiǎng)品化，由消費(fèi)者按一元一份的形式予以購買——等同于下注（消費(fèi)者可以多下注，同樣可以多買份額，以增加概率），在下注達(dá)到一定份額后（一般是相當(dāng)于產(chǎn)品價(jià)值額的120%），再公布中獎(jiǎng)的某一名消費(fèi)者（也就是中彩），該名消費(fèi)者獲得該產(chǎn)品的所有權(quán)，其他購買份額（下注）的消費(fèi)者自動(dòng)放棄或者喪失之前下注（消費(fèi)）的份額投入。

結(jié)合我國《彩票管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“本條例所稱彩票，是指國家為籌集社會(huì)公益資金，促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)的憑證。彩票不返還本金、不計(jì)付利息。”第三條規(guī)定：“國務(wù)院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票。未經(jīng)國務(wù)院特許，禁止發(fā)行其他彩票。禁止在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票?！?/p>

很明顯，我國法律明文禁止發(fā)行除了國務(wù)院特許發(fā)行的福利彩票和體育彩票之外的其他彩票。一元購的商業(yè)模式，則完全符合了彩票的特征，一是按份額投注，二是特定規(guī)則下的射幸性（中獎(jiǎng)），三是本金不返還，不計(jì)付利息，只不過是把獎(jiǎng)品的形式從貨幣更換成了產(chǎn)品（商品）。既然在我國經(jīng)營博彩行業(yè)要有特殊許可，沒有經(jīng)過許可開設(shè)這種業(yè)務(wù)，自然屬于違法行為。在《彩票管理?xiàng)l例》第三十八條亦規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；有違法所得的，沒收違法所得?！痹陔S后頒布的 《彩票管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第七條中則對非法彩票進(jìn)行了定義：“條例第五條所稱非法彩票，是指違反條例規(guī)定以任何方式發(fā)行、銷售以下形式的彩票：（一）未經(jīng)國務(wù)院特許，擅自發(fā)行、銷售福利彩票、體育彩票之外的其他彩票；……”本部分規(guī)定可以直接與刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪對接：

“(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品；

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

(四)從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！?/span>

《彩票管理?xiàng)l例》系通過國務(wù)院令形式下發(fā)的規(guī)范性文件，屬于行政法規(guī)，所以非法經(jīng)營彩票，擾亂市場執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重完全可以本罪定罪處罰。

由于博彩系在賭博或比賽中得到彩頭，其行為本質(zhì)上屬于賭博，所以在網(wǎng)上開設(shè)非法彩票市場還有可能涉嫌刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場罪。而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設(shè)賭場”。在這里，非法經(jīng)營彩票（賭場）的一個(gè)行為構(gòu)成了兩個(gè)罪名的法條競合，至于在非法經(jīng)營行為和開設(shè)賭場行為上的選擇定性，可能取決于執(zhí)法者對于一元購行為的理解和側(cè)重，從執(zhí)法操作的易用性上講，可能以開設(shè)賭場罪處理更便于執(zhí)法者定罪處罰。

同時(shí)，工商總局《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中指出，凡以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)方式。而抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額不得超過5000元。一元購的商品或獎(jiǎng)品，大多都超過這個(gè)額度，其行為的違法性非常明顯。

而在《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》中，則明確指出，“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！睆倪@條規(guī)定來看，一元購這種變相發(fā)行彩票的行為，還可能涉嫌到非法集資，非法集資并不是一個(gè)罪名，而是若干個(gè)罪名的聚合，常規(guī)上主要包含了非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名。構(gòu)成上述罪名自然需要達(dá)到一定的要件和情節(jié)，只是目前一元購產(chǎn)品的價(jià)格較低，涉及金額比較少，若是出現(xiàn)10萬元購車，執(zhí)法機(jī)關(guān)往非法集資上考慮也是題中應(yīng)有之意。

除此以外，“一元購”的規(guī)則和開獎(jiǎng)程序不透明，存在暗箱操作的可能性。 “一元購”的中獎(jiǎng)算法大部分是“商品最后購買時(shí)間前網(wǎng)站所有商品的最后50~100條購買時(shí)間記錄”，雖然是取自服務(wù)器時(shí)間，且精確到毫秒，但這屬于站內(nèi)數(shù)據(jù)，而站內(nèi)數(shù)據(jù)意味著“一元購”平臺(tái)對這些數(shù)據(jù)是可控的。在一個(gè)自定游戲規(guī)則，且缺乏有效監(jiān)督的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，很難保證公平公正，存在暗箱操作的可能。為什么這么多電商熱衷于發(fā)展一元購業(yè)務(wù)？根本原因還在于做莊家（賭場）的人永遠(yuǎn)不會(huì)虧，特別是像這種“一元博大獎(jiǎng)”，跟賭博非常非常接近的特點(diǎn)就是以小博大，全靠“運(yùn)氣”，它的可能性全都掌握在莊家、也就是互聯(lián)網(wǎng)提供商的手中，他們讓誰抽中，或者是怎么一個(gè)規(guī)則，是隨時(shí)根據(jù)其掌控可變動(dòng)的。而監(jiān)管部門對于互聯(lián)網(wǎng)的后知后覺和惰性，使得這種經(jīng)營行為缺乏監(jiān)管或者根本暫時(shí)不存在監(jiān)管。

根據(jù)媒體披露的材料，“一元購”后臺(tái)可指定中獎(jiǎng)人?！耙辉彙毕到y(tǒng)后臺(tái)帶有指定中獎(jiǎng)功能。會(huì)員在前臺(tái)注冊了，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)ID號(hào)。在后臺(tái)發(fā)布這個(gè)產(chǎn)品，比如蘋果手機(jī)的時(shí)候，可以設(shè)置指定某個(gè)會(huì)員中獎(jiǎng)，填寫他的ID即可。媒體在網(wǎng)上找到一家為“1元購”提供建站服務(wù)的網(wǎng)站，以體驗(yàn)為由，要求登錄后臺(tái)查看功能，賣家提供了后臺(tái)網(wǎng)址和管理員用戶名、密碼，記者登錄后，在“云應(yīng)用”模塊中，發(fā)現(xiàn)“指定中獎(jiǎng)人”功能，在“會(huì)員列表”選項(xiàng)中，發(fā)現(xiàn)“批量導(dǎo)入的會(huì)員（虛假會(huì)員）”功能?！爸付ㄖ歇?jiǎng)人”功能可以實(shí)現(xiàn)指定中獎(jiǎng)人的效果，方便暗箱操作；“批量導(dǎo)入的會(huì)員”功能，實(shí)際上就是添加機(jī)器人，購買人數(shù)不夠的時(shí)候，可以用機(jī)器人任意刷人數(shù)。平臺(tái)的充值和賬戶功能完全在運(yùn)營者掌控中，運(yùn)營者可以自己給自己隨意充值，然后配合自己的小號(hào)去買。考慮到互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)歷來刷單的光輝歷史，在監(jiān)管和規(guī)則空白的情況下，完全不能排除運(yùn)營商利用自己的小號(hào)刷單控制中獎(jiǎng)率或者直接操縱中獎(jiǎng)結(jié)果。如果運(yùn)營者暗中操縱中獎(jiǎng)，誘騙消費(fèi)者前來消費(fèi)下注，其中可能涉嫌以欺騙的方式取得消費(fèi)者的錢財(cái)，則可能涉嫌詐騙罪。

一元購中，商品普遍溢價(jià)10%-20%的行為可能涉嫌不正當(dāng)競爭。為了確保運(yùn)營商的利潤，一元購平臺(tái)的商品普遍加價(jià)了4%到20%。比如一張100元的電話充值卡，120個(gè)人才能完成這個(gè)眾籌任務(wù)，也就是說這張充值卡的價(jià)格已經(jīng)達(dá)到了120元。充值卡可以提現(xiàn)，提現(xiàn)還要再加5%的手續(xù)費(fèi)。這部分超出的金額都是平臺(tái)穩(wěn)賺的利潤。這種提價(jià)行為毫無疑問是侵犯消費(fèi)者權(quán)益的，屬于不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨椤?/p>

各家上線一元購的平臺(tái)，基本都是在2015年下半年注冊登記的。而2015年上半年，八部門聯(lián)合叫停了互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務(wù)，網(wǎng)易彩票、淘寶彩票、微信彩票等售彩平臺(tái)全部停售，給一些互聯(lián)網(wǎng)公司的運(yùn)營帶來巨大影響。正是在這樣的背景下，很多公司通過創(chuàng)新、眾籌的名義設(shè)計(jì)出了一元購的交易結(jié)構(gòu)。但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，其實(shí)質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務(wù)全面叫停背景下的一次曲線突破，或者說偽創(chuàng)新。

2016年5月26日中國商業(yè)聯(lián)合會(huì)媒體購物專業(yè)委員會(huì)發(fā)出第三十一次行業(yè)通報(bào)指出，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)上很多購物平臺(tái)以電子商務(wù)創(chuàng)新為名，開設(shè)所謂“一元奪寶”或“一元云購”等變相賭博的平臺(tái)，打著網(wǎng)絡(luò)購物幌子開展變相賭博的行為。媒購委法律顧問團(tuán)就一元購平臺(tái)存在的相關(guān)問題提醒消費(fèi)者：

“一、通過眾籌或集資方式來開展博彩類商品銷售的游戲行為需要得到前置審批，消費(fèi)者要特別注意平臺(tái)行為是否得到相關(guān)部門審批。同時(shí)，任何博彩類行為均是國家嚴(yán)控的特許行業(yè)，顯然此類平臺(tái)并沒有獲得相關(guān)批準(zhǔn)。

二、我國法律規(guī)定，凡以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)行為，這些平臺(tái)通過中獎(jiǎng)銷售方式進(jìn)行誘導(dǎo)，而且其商品標(biāo)價(jià)普遍比正常市場價(jià)格高出20%牟取暴利，已違反國家反不正當(dāng)競爭法，并構(gòu)成價(jià)格欺詐，干擾市場秩序。

三、依據(jù)國家稅法，任何人通過博彩類行為獲得高價(jià)值獎(jiǎng)品要依法征收個(gè)人所得稅，一元購等平臺(tái)上很多商品價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越個(gè)稅起征點(diǎn)，而從目前掌握的情況看，沒有跡象表明這類平臺(tái)履行了代繳代扣稅款義務(wù)，可能涉嫌構(gòu)成逃稅。

四、而且商品質(zhì)量問題也沒有辦法保障，造成消費(fèi)者退換貨難?！?/span>

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