互聯(lián)網(wǎng)金融典型模式及法律風險分析（下）

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融存在的民事法律風險分析

1.互聯(lián)網(wǎng)金融平臺或項目發(fā)起人倒閉、跑路或挪用資金而引發(fā)的民事法律風險

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺特別是P2P網(wǎng)貸平臺的跑路似乎始終伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)管理辦法遲遲未出臺，雖然有關(guān)機構(gòu)及地方政府出臺了一些政策、通知、辦法等，但始終未能很好地對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)進行有效規(guī)制和監(jiān)督，P2P網(wǎng)貸平臺跑路風一直未有停歇，眾籌中項目發(fā)起人的倒閉、跑路或挪用資金的情況同樣大量存在，這些平臺或項目發(fā)起人挪用資金甚至的跑路、倒閉的行為一旦使得投資者的本金及收益受損，就很容易形成集體民事訴訟，這樣的民事訴訟預計隨著監(jiān)管以及行業(yè)洗牌力度的加大，2015年肯定會愈演愈烈。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融門戶出售理財產(chǎn)品隱瞞產(chǎn)品風險而引發(fā)的民事法律風險

網(wǎng)上風險性理財產(chǎn)品的銷售頁面甚至銷售合同中充斥著保本收益等字眼，這基于合同實現(xiàn)目的來看，投資人的相關(guān)權(quán)益保障在得不到滿足的情況下，理財產(chǎn)品銷售平臺顯然構(gòu)成違約，同樣會存在發(fā)生大規(guī)模的民事訴訟的風險。

3.借款人逾期歸還貸款等違約行為而引發(fā)的民事法律風險

互聯(lián)網(wǎng)金融中以債權(quán)形式進行的融資，出借人面臨的最大的風險在于借款人到期不能按時履行還本付息的義務，而伴隨左右的可能還有借款人相關(guān)信用信息的缺失或者造假，更是增加了讓出借人的民事訴訟難度。

4.投資者或借款人隱私泄露引發(fā)的民事法律風險

互聯(lián)網(wǎng)金融中為了確保各方主體的真實性，一般都需要錄入存大量的個人信息，包括姓名、年齡、住址、收入證明等，相關(guān)個人資料的泄露在網(wǎng)絡技術(shù)門檻不高，監(jiān)管不嚴的當下也是屢屢發(fā)生。而基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特性或者地域等限制，相關(guān)主體無法現(xiàn)場進行交易，那就完全存在交易信息被篡改的風險，由此也極易帶來民事訴訟。

5.涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券等引發(fā)的刑事附帶民事訴訟

我國《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。”據(jù)此，互聯(lián)網(wǎng)金融活動中由于犯罪行為人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，完全可以提起刑事附帶民事訴訟，但從目前的實踐來看，一旦刑事予以追究，民事上要實際追回經(jīng)濟損失的難度非常大，犯罪行為人不是將財產(chǎn)隱匿就是早已揮霍一空，因此互聯(lián)網(wǎng)金融中的參與者對于相關(guān)產(chǎn)品及平臺都要做好充分調(diào)查與分析，以免權(quán)益遭受侵害時即便追究相關(guān)人員或平臺的刑事責任，也無法挽回自身的經(jīng)濟損失。

6.高利貸的法律風險

我國《合同法》第二百一十一條規(guī)定“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知第6條的規(guī)定”民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握。但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。“在《刑法》上并無關(guān)于高利貸的罪名，但高利貸的行為往往會與非法吸收公眾存款等行為結(jié)合發(fā)生構(gòu)成犯罪，在民事法律風險的角度，超過限度的利息將得不到法律的保護，投資者切忌被高收益迷惑。

7.電子合同、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律風險

我國《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》均列明了電子數(shù)據(jù)證據(jù)為證據(jù)種類之一。《合同法》也確立了電子合同這一類型。《電子簽名法》更是對可靠的電子簽名做出了認定，需要同時滿足下列條件：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。而要滿足上述條件，具體的方式可根據(jù)國標GB/T25064《電子簽名格式規(guī)范》的規(guī)定，采用ES-T以上的電子簽名格式進行簽名，ES-T以上的電子簽名格式由第三方可信時間戳保障簽署的時間和內(nèi)容在簽署后的完整性，并采用第三方數(shù)字證書進行簽署者身份的認證，結(jié)合電子合同、證據(jù)用PDF文檔來生成，就能實現(xiàn)法律法規(guī)定的電子合同、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性要求，而目前大多數(shù)的電子簽名均是BES格式，滿足不了可靠電子簽名的條件，因此在相關(guān)民事訴訟中給當事人帶來敗訴風險。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融存在的行政法律風險分析

1.非法經(jīng)營引發(fā)的行政法律風險

國家目前對大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的定位尚不清晰，雖然目前P2P網(wǎng)絡借貸由銀監(jiān)會監(jiān)管，股權(quán)眾籌由證監(jiān)會監(jiān)管，但是這些平臺仍并不屬于金融機構(gòu)，但互聯(lián)網(wǎng)金融平臺往往以各種變相方式積極參與借貸等金融活動，從而極有可能成為非法金融機構(gòu)。

國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定：”本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動。“因此，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺一旦被認定為”非法金融機構(gòu)“或經(jīng)營”非法金融業(yè)務“,將會面臨被罰款、被責令改正甚至被取締的行政法律風險。

2.非法集資引發(fā)的行政法律風險

中國人民銀行《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》中明確規(guī)定了非法發(fā)行有價證劵、非法向不特定對象發(fā)行債券憑證等行為屬于非法集資行為，這些行為在刑法上主要是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪及擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)、債券罪，當這種行為未達到刑事立案標準，則構(gòu)成行政違法行為，根據(jù)我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、《禁止傳銷條例》由相關(guān)機構(gòu)給予行政處罰。

3.虛假廣告引發(fā)的行政法律風險

如果互聯(lián)網(wǎng)金融平臺應知或明知存在虛假廣告而仍然予以發(fā)布，但尚未達到刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告行政違法，根據(jù)我國《廣告法》的相關(guān)規(guī)定由廣告監(jiān)督管理機構(gòu)責令相關(guān)主體停止發(fā)布、公開更正對其并處罰款等，我國廣告監(jiān)督管理機構(gòu)為各級縣級以上工商管理部門。

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風險分析

1.商標及域名法律風險

也就在近期，頗受矚目的中國第一家互聯(lián)網(wǎng)金融P2P平臺--拍拍貸企業(yè)標識”拍拍貸“被他人搶注并被起訴案件最終判決，至此國內(nèi)首起判決的互聯(lián)網(wǎng)金融P2P平臺侵害商標權(quán)糾紛案塵埃落定，上海市浦東新區(qū)人民法院依法保護拍拍貸在先使用權(quán)利，二審法院維持原審判決。雖然案件最終判決對拍拍貸有利，但由此案也反映出目前互聯(lián)網(wǎng)金融如火如荼發(fā)展之時即便是行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)也未能及時對自身商標予以足夠重視，行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)更是如此，這也為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)敲響了警鐘，在創(chuàng)新產(chǎn)品及模式的同時，無論是對平臺商標還是對金融產(chǎn)品商標問題都必須予以重視。域名問題與商標問題頗為類似，域名被搶注的可能性也很高，所以在布局互聯(lián)網(wǎng)金融平臺之初就要將商標與域名問題擺在戰(zhàn)略層面考慮，以免影響后期發(fā)展。

2.著作權(quán)法律風險

現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)內(nèi)網(wǎng)站整體頁面或者金融產(chǎn)品網(wǎng)頁的相似度頗高，無論在排版、欄目設計還是色彩搭配上都存在大量抄襲。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定”受著作權(quán)法保護的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予以保護。“互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的網(wǎng)頁將該頁面的顏色、文字、圖標以數(shù)字化的方式加以特定的組合，并以數(shù)字化形式發(fā)表并固定在計算機硬盤上，可為社會公眾借助聯(lián)網(wǎng)主機所接觸，給人以視覺上的美感，此不屬于簡單的對事實的排列，而是作者獨特構(gòu)思的體現(xiàn)和智慧的結(jié)晶，具有獨創(chuàng)性、可復制性，因此屬于我國《著作權(quán)法》保護范圍。

3.專利法律風險

與美國相比，我國在對金融商業(yè)方法專利的保護還處于探索階段。授予金融商業(yè)方法專利的問題往往會轉(zhuǎn)化為涉及計算機程序的專利申請能否獲得授權(quán)的問題。我國知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利申請指南》中指出利用計算機程序?qū)ν獠考夹g(shù)數(shù)據(jù)進行技術(shù)處理、交換均屬于可以獲得專利權(quán)的技術(shù)方案。由于互聯(lián)網(wǎng)金融的商業(yè)方法大多是運用計算機和網(wǎng)絡技術(shù)而操作和實現(xiàn)的，因而這樣的創(chuàng)新成果可以獲得我國專利權(quán)的保護。據(jù)悉，阿里巴巴、騰訊等企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域進行創(chuàng)新的同時，還針對在線支付、在線交易、基金、證券等領(lǐng)域的多項技術(shù)提交了專利申請。

互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)主體一方面應該重視自身產(chǎn)品的專利申請及保護，另一方面在設計新產(chǎn)品新模式的同時也應該注意避免侵犯他人專利。

4.商業(yè)秘密法律風險

我國《反不正當競爭法》中規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式及產(chǎn)品商業(yè)秘密在很多環(huán)節(jié)上都容易被侵犯，如現(xiàn)在很多互聯(lián)網(wǎng)金融平臺對于技術(shù)團隊的把控上就存在諸多問題，甚至有些平臺的技術(shù)團隊都是兼職人員，這些人員又同時在為其他平臺開發(fā)產(chǎn)品，這樣的商業(yè)秘密保護狀態(tài)著實堪憂，所帶來的損失可能就是不可挽回的，而相關(guān)模式及產(chǎn)品的同質(zhì)化發(fā)展也進一步阻礙了互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的創(chuàng)新。

本文重點分析了互聯(lián)網(wǎng)金融典型模式的各類法律風險，但并不代表筆者對于互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)持悲觀態(tài)度，相反筆者對于互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展充滿信心，隨著國家相關(guān)法律法規(guī)的出臺，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的定位也會逐漸清晰，對于文中分析的各類法律風險的管理也能更為到位，相信互聯(lián)網(wǎng)金融將會成為推動中國新一輪改革和發(fā)展的重要力量之一。

作者 張浩律師，上海瀛東律師事務所管委會秘書長、金融法律服務中心律師。

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