初創(chuàng)企業(yè)除了“對(duì)賭”還能做什么

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初創(chuàng)企業(yè)與投資公司之間的供需關(guān)系與信息不對(duì)稱(chēng)的現(xiàn)狀，往往讓雙方陷入彼此好奇又總是在投資邊緣試探的關(guān)系?；谖覈?guó)中小微企業(yè)融資難的企業(yè)，往往企業(yè)首選VC、PE機(jī)構(gòu)以獲得資金、戰(zhàn)略策劃等幫助，但這類(lèi)機(jī)構(gòu)對(duì)于初創(chuàng)公司來(lái)說(shuō)并不容易獲取，此時(shí)企業(yè)家為獲取資金在面對(duì)協(xié)議條款時(shí)便需要更加注意。

贖回權(quán) Redemption Rights

雖然“對(duì)賭”與“回購(gòu)”在milestone無(wú)法達(dá)到之時(shí)都將產(chǎn)生觸發(fā)條款的效果，但是其效果與目的理論上來(lái)說(shuō)并不相同，此外相較而言“回購(gòu)股權(quán)”的情況廣泛存在，WSGR對(duì)2005年至2007年第一季度私人公司融資趨勢(shì)調(diào)查中顯示，贖回權(quán)包含在約三分之一的風(fēng)險(xiǎn)融資中，而據(jù)“數(shù)據(jù)冰山”提供顯示，贖回權(quán)在VC、PE項(xiàng)目中出普及率高達(dá)93%—絕大部分所有VC、PE項(xiàng)目都會(huì)納入贖回條款。

（來(lái)源：數(shù)據(jù)冰山）

現(xiàn)實(shí)中在VC、PE與目標(biāo)公司之間贖回權(quán)進(jìn)行到執(zhí)行地步的極少，VC、PE選擇投資往往是想要在短期內(nèi)獲得巨額回報(bào)，因投資基金的周期有限，因此投資者也不會(huì)想要完全退出它看好的公司。另外來(lái)說(shuō)，如果因目標(biāo)公司業(yè)績(jī)不佳而想要使用贖回權(quán)，這個(gè)情況下的公司往往也不會(huì)有足夠這部分的資金以滿(mǎn)足VC、PE的需求，而在公司角度這個(gè)條款也缺乏吸引力，甚至將導(dǎo)致公司運(yùn)營(yíng)出現(xiàn)困難，因此這個(gè)條款也會(huì)引起雙方之間的沖突，而就條款本身而言正陷入“棄之可惜食而無(wú)味”的狀態(tài)，所謂的讓投資經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任和壓力以促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)似乎由不如直接與股東簽署對(duì)賭來(lái)得有效。

(Photo: michellegibson/iStock)

公司“回購(gòu)”障礙

在美國(guó)，贖回權(quán)將受到適用于股東的州法律的限制。也就是說(shuō)，當(dāng)付款會(huì)導(dǎo)致公司破產(chǎn)時(shí)，公司通常不會(huì)贖回股份。例如按照特拉華州公司法也并非所有公司都可以采取贖回。

特拉華州普通公司法第160節(jié)（a）項(xiàng)規(guī)定：

各公司可以購(gòu)買(mǎi)、贖回、接收、取得或以其他方式獲得自己的股份，可以擁有并持有、銷(xiāo)售、出借、置換、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置自己的股份，可以使用、提供質(zhì)押或以其他方式就其自己的股份進(jìn)行交易；但是：

（1） 當(dāng)公司資本受到損害、或者該等購(gòu)買(mǎi)或贖回會(huì)給公司資本造成任何損害的時(shí)候，任何公司不得以現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)或贖回其自己的股份。但是，如果公司不是非股份公司，則該公司可以以其公司資本購(gòu)買(mǎi)或贖回那些可通過(guò)股息或者在公司清算時(shí)，較任何其他類(lèi)別或系列股份享有優(yōu)先權(quán)可獲取公司資產(chǎn)分配的股份；或者在不存在此類(lèi)享有優(yōu)先權(quán)的流通股的情況下，如果此等股份在被收購(gòu)后將被公司收回，并將根據(jù)本篇第243和244小節(jié)之規(guī)定降低公司資本數(shù)額，則可用其資本購(gòu)買(mǎi)或贖回其自己的任何股份。如果公司在以購(gòu)買(mǎi)、贖回或置換股份時(shí)，作為對(duì)價(jià)而交付了公司票據(jù)、債券或其他債務(wù)，在此等交付之時(shí)，公司資本不會(huì)受到損害、也不會(huì)因此被損害，那么本款的任何規(guī)定均不得致使該等票據(jù)、債券或其他債務(wù)失效，或以其他方式對(duì)其產(chǎn)生影響；

（2） 任何公司不得以高出其贖回價(jià)的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)公司認(rèn)為可以予以贖回的任何股份；

（3） 如果公司不是非股份公司，則不得贖回其任何股份，除非本篇第151(b)節(jié)就贖回股份進(jìn)行了授權(quán)。在此情況下，僅可以根據(jù)該節(jié)以及公司注冊(cè)證明的規(guī)定贖回公司股份；或如果公司是非股份公司，則不得贖回其任何會(huì)員權(quán)利，除非其公司證明中就贖回會(huì)員權(quán)利作出了授權(quán)。在此情況下，僅可以根據(jù)公司注冊(cè)證明的規(guī)定贖回會(huì)員權(quán)利。

簡(jiǎn)而言之如果(i) 公司的股權(quán)狀況禁止贖回或者 (ii)公司在贖回后無(wú)法完成未來(lái)預(yù)期的支付義務(wù)，將被限制使用贖回權(quán)。不難看出，此類(lèi)規(guī)定是為了保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)困難下以保護(hù)其他債權(quán)人。

有意思的是，贖回條款的另一種選擇是讓創(chuàng)始人向投資者授予看跌期權(quán)，投資者再將其股份出售給創(chuàng)始人，不僅技術(shù)上不屬于回購(gòu)股票，不影響公司的估值，在實(shí)際上又達(dá)到了與回購(gòu)股票相同的效果。

總體來(lái)說(shuō)，創(chuàng)始人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到VC、PE資本投資者的term sheet是包括贖回權(quán)的，即使使用率比較低，但也不能忽視條款的存在，以防止產(chǎn)生后續(xù)的經(jīng)營(yíng)障礙。

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