VIE架構(gòu)公司有望享國(guó)民待遇

全國(guó)政協(xié)委員、百度CEO李彥宏兩年前的提案，有望“落地”。1月19日，商務(wù)部下發(fā)《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》。按照商務(wù)部對(duì)征求意見(jiàn)稿做的說(shuō)明，未來(lái)受外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國(guó)投資者；而外國(guó)投資者受中國(guó)投資者控制的，其在中國(guó)境內(nèi)的投資則可視作中國(guó)投資者的投資。

商務(wù)部專(zhuān)家稱(chēng)，征求意見(jiàn)稿可能封殺外資控制的企業(yè)通過(guò)VIE結(jié)構(gòu)規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)教授趙旭東表示，按照新的征求意見(jiàn)稿，如果阿里、百度確實(shí)能證明實(shí)際控制人是中方，那將享受準(zhǔn)國(guó)民待遇，獲得更明確的市場(chǎng)準(zhǔn)入。

2013年全國(guó)兩會(huì)時(shí)，李彥宏呼吁為VIE企業(yè)“松綁”，取消相關(guān)政策壁壘終有“回應(yīng)”。

VIE牽動(dòng)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)命運(yùn)

VIE結(jié)構(gòu)英文全稱(chēng)為VariableInterestEntities，意為協(xié)議控制，又稱(chēng)“新浪模式”。指離岸公司通過(guò)外商獨(dú)資企業(yè)，與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議來(lái)成為內(nèi)資公司業(yè)務(wù)的實(shí)際收益人和資產(chǎn)控制人，以規(guī)避《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對(duì)于限制類(lèi)和禁止類(lèi)行業(yè)限制外資進(jìn)入的規(guī)定。

2000年，新浪成為第一個(gè)使用VIE模式赴美上市的中國(guó)公司。

根據(jù)當(dāng)時(shí)的《外商投資企業(yè)指導(dǎo)目錄》規(guī)定，郵電通信業(yè)屬于禁止外商投資行業(yè)。此前，時(shí)任信產(chǎn)部部長(zhǎng)的吳基傳在一次講話(huà)中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)(ICP)為電信增值服務(wù)，因此，這塊市場(chǎng)不允許外資進(jìn)入。

為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：上市的新浪公司是一家在開(kāi)曼群島注冊(cè)的殼公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“控股公司”)，它在中國(guó)境內(nèi)擁有外商獨(dú)資的技術(shù)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“技術(shù)公司”)，還另有一家在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的純內(nèi)資網(wǎng)站公司——新浪網(wǎng)，后者擁有開(kāi)展門(mén)戶(hù)業(yè)務(wù)所必需的ICP牌照。技術(shù)公司通過(guò)一系列“完整周密”的合同安排，取得向新浪網(wǎng)獨(dú)家提供技術(shù)服務(wù)的權(quán)力，新浪網(wǎng)則將其全部收入和利潤(rùn)轉(zhuǎn)移給技術(shù)公司。

中國(guó)知網(wǎng)多篇學(xué)術(shù)論文都提及，VIE模式是對(duì)造殼上市模式的優(yōu)化，造殼上市是直接通過(guò)股權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)上市平臺(tái)對(duì)國(guó)內(nèi)項(xiàng)目公司的控制，而VIE架構(gòu)通過(guò)非股權(quán)的協(xié)議安排實(shí)現(xiàn)。

新浪模式隨后被一大批中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司效仿，BAT三巨頭無(wú)一不采用VIE模式。路透社數(shù)據(jù)顯示，在紐交所和納斯達(dá)克上市的200多家中國(guó)企業(yè)中，有95家使用VIE結(jié)構(gòu)。除了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，到境外上市的傳媒、教育、消費(fèi)、廣電類(lèi)的企業(yè)也紛紛采納這一模式。

“現(xiàn)在對(duì)外資是逐案審批，外資進(jìn)入新浪、阿里幾乎不可能獲批，當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)企業(yè)又缺資本，于是互聯(lián)網(wǎng)公司就變著花樣想出了VIE模式”，商務(wù)部研究院一位專(zhuān)家表示，一旦征求意見(jiàn)稿實(shí)施，實(shí)際控制人才是判斷企業(yè)是否是外資的依據(jù)，而不是最后一站的資金來(lái)源，VIE結(jié)構(gòu)就不能再繞道監(jiān)管。

百度阿里有望享準(zhǔn)國(guó)民待遇

依照商務(wù)部征求意見(jiàn)稿，未來(lái)受外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國(guó)投資者；而外國(guó)投資者受中國(guó)投資者控制的，其在中國(guó)境內(nèi)的投資則可視作中國(guó)投資者的投資。

中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)教授趙旭東表示，按照新的征求意見(jiàn)稿，如果阿里、百度確實(shí)能證明實(shí)際控制人是中方，那將享受準(zhǔn)國(guó)民待遇。

中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員孟慶國(guó)表示，只以所占股份來(lái)判斷公司屬性的做法逐漸改變，商務(wù)部引入了實(shí)際控制人的概念。

征求意見(jiàn)稿特別提到，認(rèn)定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除具有股權(quán)、董事會(huì)股東會(huì)控制權(quán)外，也包括通過(guò)協(xié)議或信托方式對(duì)該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

以阿里為例，阿里巴巴招股書(shū)顯示，阿里巴巴集團(tuán)董事和高管在IPO后持股比例攤薄至13.1%。馬云持股比例降至7.8%。作為阿里巴巴的第一股東日本軟銀在上市后持股占比32.4%。

趙旭東進(jìn)一步表示，盡管軟銀是阿里巴巴的最大股東，但如果阿里巴巴能夠證明馬云及公司管理層能夠?qū)嶋H控制董事會(huì)組成、決策，并提供協(xié)議證明，那么阿里巴巴將可能被視為內(nèi)資，享受準(zhǔn)國(guó)民待遇，獲得更明確的市場(chǎng)準(zhǔn)入。

2013年全國(guó)兩會(huì)上，李彥宏曾大呼要為VIE松綁，在他看來(lái)，以VIE結(jié)構(gòu)在海外上市，已成民營(yíng)企業(yè)獲取融資重要途徑。在投資并購(gòu)審查、牌照發(fā)放等方面，應(yīng)取消對(duì)VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國(guó)民待遇。

“以國(guó)內(nèi)投資并購(gòu)領(lǐng)域?yàn)槔髽I(yè)投資并購(gòu)對(duì)象為年?duì)I業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時(shí)，需按規(guī)定向商務(wù)部申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)者集中審查，一旦涉及VIE問(wèn)題均無(wú)法被正常受理。”李彥宏提到。

孟慶國(guó)分析稱(chēng)，準(zhǔn)國(guó)民待遇意味著獲得更明確的市場(chǎng)準(zhǔn)入，主要是政策上的許可，可以避免以往VIE結(jié)構(gòu)帶來(lái)的政策風(fēng)險(xiǎn)。

VIE“窗戶(hù)紙”將被捅破

征求意見(jiàn)稿第二十五條還明確，只要外國(guó)投資者直接或間接持有境內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或其他權(quán)益、表決權(quán)，該境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實(shí)施目錄中列明的領(lǐng)域，國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。

孟慶國(guó)表示，按照法不溯及既往的原則，即使征求意見(jiàn)稿實(shí)施，也不會(huì)對(duì)百度、阿里這樣的企業(yè)造成大的沖擊。但公司決策層可能會(huì)根據(jù)新規(guī)做趨利避害的調(diào)整，不排除股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整的可能性。

2011年馬云掀起的支付寶風(fēng)波就是企業(yè)趨利避害的一次典型事件。

彼時(shí)，據(jù)雅虎提交給美國(guó)證券交易委員會(huì)的財(cái)報(bào)披露，阿里巴巴集團(tuán)已將支付寶的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬云控股的另一家中國(guó)內(nèi)資公司。支付寶公司在聲明中解釋說(shuō)，支付寶此前接近70%的股權(quán)被美國(guó)雅虎和日本軟銀公司控制。而央行關(guān)于非金融機(jī)構(gòu)的支付管理辦法規(guī)定，要想拿到支付牌照，對(duì)公司的外資絕對(duì)控股情況有一定要求。

支付寶VIE風(fēng)波一度讓人們對(duì)VIE結(jié)構(gòu)的合法性爭(zhēng)論不休。VIE結(jié)構(gòu)在中國(guó)一直處于“灰色地帶”，在給企業(yè)帶來(lái)便利的同時(shí)，也帶來(lái)了政策風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)了解，目前VIE企業(yè)可分成兩類(lèi)：一類(lèi)由中國(guó)企業(yè)或者個(gè)人控制；另一類(lèi)由外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人控制。

上述商務(wù)部專(zhuān)家告訴新京報(bào)記者，《外國(guó)投資法》的征求意見(jiàn)稿將封殺后者通過(guò)VIE架構(gòu)規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。如果征求意見(jiàn)稿最終落地，那可能“公司就要報(bào)備企業(yè)實(shí)際控制人”，上述專(zhuān)家稱(chēng)。這意味著VIE模式的“窗戶(hù)紙”將被捅破，如果企業(yè)采用協(xié)議控制，那么最后要通過(guò)實(shí)際控制人來(lái)看到底是不是外國(guó)投資。如果實(shí)際控制人是外資，那么要依照市場(chǎng)準(zhǔn)入目錄，申報(bào)準(zhǔn)入許可。

分析稱(chēng)“政策上留了一個(gè)開(kāi)口”

商務(wù)部稱(chēng)，在實(shí)施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。清單以外充分開(kāi)放，外國(guó)投資者及其投資享有不低于中國(guó)投資者及其投資的待遇。與此前的逐案審批相比，征求意見(jiàn)稿更強(qiáng)調(diào)了事中事后的監(jiān)管。

征求意見(jiàn)稿中涉及的最棘手的問(wèn)題是，VIE實(shí)際控制人是外資，進(jìn)入的行業(yè)可能是禁止或限制進(jìn)入的領(lǐng)域，不許外商控股，這樣的公司將如何處理，顯得尤為敏感。

商務(wù)部沒(méi)有說(shuō)明該法生效的時(shí)間。據(jù)一位參與征求意見(jiàn)稿制定的人士表示，現(xiàn)在的征求意見(jiàn)稿里針對(duì)這部分企業(yè)還沒(méi)有拿出方案，政策上是留了一個(gè)開(kāi)口的，也在聽(tīng)取各方意見(jiàn)并討論。

上述商務(wù)部專(zhuān)家稱(chēng)，VIE模式比較復(fù)雜，牽扯面廣，可能對(duì)境內(nèi)、境外公司產(chǎn)生非常大的影響，因此不會(huì)貿(mào)然拿出不成熟方案。VIE模式是一些企業(yè)的命脈，如果把這種模式打掉，企業(yè)架構(gòu)就散了。涉及外資禁止或限制的領(lǐng)域，短期內(nèi)也不會(huì)通過(guò)政府命令讓外資撤出，否則將帶來(lái)的巨大震蕩不堪設(shè)想。

知情人士表示，政策、法律的實(shí)施會(huì)充分考慮延續(xù)性和平穩(wěn)過(guò)渡，不會(huì)很劇烈，會(huì)給處于紅線(xiàn)、需要撤出的外資充分的市場(chǎng)化過(guò)渡期?，F(xiàn)在審查還是按照原來(lái)的框架，沒(méi)有對(duì)報(bào)備實(shí)際控制人做要求。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人游云庭近期撰文指出，中國(guó)政府向來(lái)務(wù)實(shí)，不會(huì)一下子就對(duì)現(xiàn)行制度做巨大的、顛覆性改動(dòng)。游云庭推測(cè)，征求意見(jiàn)稿規(guī)定在成法律之前將被很大程度進(jìn)行修改，不會(huì)出現(xiàn)VIE架構(gòu)企業(yè)馬上被關(guān)閉的情況。很多國(guó)外投資者控制的VIE架構(gòu)企業(yè)可能改為合資公司經(jīng)營(yíng)，追求在國(guó)內(nèi)上市。

新京報(bào)記者劉素宏北京報(bào)道

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