論道大數(shù)據(jù)｜數(shù)據(jù)立法：你的隱私誰(shuí)來(lái)保護(hù)？

導(dǎo)語(yǔ)

數(shù)據(jù)時(shí)代更加強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的公開(kāi)，政府能把自己的掌握數(shù)據(jù)向社會(huì)開(kāi)放，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從數(shù)據(jù)來(lái)講強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)流動(dòng)，因?yàn)閿?shù)據(jù)只有流動(dòng)才能把價(jià)值發(fā)揮到最大化。對(duì)于涉及到個(gè)人數(shù)據(jù)，涉及到個(gè)人隱私的時(shí)候要強(qiáng)調(diào)保護(hù)，涉及到不同數(shù)據(jù)的時(shí)候，立法應(yīng)該有不同的側(cè)重點(diǎn)。

從立法的角度來(lái)看，實(shí)際有兩個(gè)視角，一個(gè)是發(fā)展，一個(gè)是安全。需要立法部門(mén)研究，也需要實(shí)務(wù)部門(mén)提出可行性的對(duì)策。如何平衡這兩個(gè)維度既有重要的機(jī)遇，對(duì)行業(yè)發(fā)展也具有重大的價(jià)值。

數(shù)據(jù)立法的進(jìn)展及對(duì)數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的影響

周輝

我今天報(bào)告的題目是“數(shù)據(jù)立法的進(jìn)展及對(duì)數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的影響?！?在座從事法律專家不是那么多，我后面對(duì)立法所涉及的一些基本概念、基本原則做一個(gè)鋪墊介紹。第二個(gè)部分圍繞迄今為止和數(shù)據(jù)相關(guān)的主要立法情況，針對(duì)性做一些數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)的介紹。第三個(gè)部分結(jié)合馬上要出臺(tái)一些的法律或者正在起草的法律，看未來(lái)會(huì)對(duì)我們數(shù)據(jù)產(chǎn)生那些影響。

首先中國(guó)法律的位階。從憲法到規(guī)章都是法律的正式淵源。第二層的法律是狹義的法律，指全國(guó)人大和常委會(huì)通過(guò)的法律文件。這個(gè)表表示在不同法律文件之間的位階關(guān)系。下位階的文件不能抵觸上位階文件。

下面這個(gè)表強(qiáng)調(diào)了不同的法律位階文件之間的調(diào)整范圍關(guān)系。特別是看到地方性法規(guī)和行政法規(guī)都可以對(duì)法律未作規(guī)定的部分事項(xiàng)先行立法。這是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)面臨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的問(wèn)題，回應(yīng)的節(jié)奏是相對(duì)滯后的。

在這種情況下，我們的《憲法》是賦予國(guó)務(wù)院和地方人大及其常委會(huì)針對(duì)一些法律未規(guī)定的事項(xiàng)可以先行立法：國(guó)務(wù)院可以職權(quán)范圍管理做出規(guī)定；地方人大是可以根據(jù)本地方特點(diǎn)做出一些試驗(yàn)性的探索。下面介紹的時(shí)候會(huì)介紹近期貴州省出臺(tái)的一個(gè)地方性法規(guī)，事實(shí)上它就屬于具有創(chuàng)新性、試點(diǎn)性的法律。這個(gè)法規(guī)事實(shí)上就是在目前狹義的法律上沒(méi)有規(guī)定的情況下，鼓勵(lì)地方立法創(chuàng)新，去面臨數(shù)據(jù)時(shí)代的時(shí)代變革。

規(guī)章也是有兩個(gè)不同的維度，一個(gè)是國(guó)務(wù)院各個(gè)部門(mén)，比如發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部這些部門(mén)制定的規(guī)章。二個(gè)是地方政府出臺(tái)的規(guī)章，他們的上位法依據(jù)可以是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，也可以是本地方的人大所制定的地方性法規(guī)。地方性的政府規(guī)章雖然規(guī)定適用的范圍僅限于每個(gè)地方，但是上位法的淵源更廣泛。

從一般法理來(lái)看，基本原則包括：

法治原則。為什么在這里提到？作為數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)說(shuō)肯定會(huì)涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題。如果涉及到政府向企業(yè)調(diào)用數(shù)據(jù)，有可能涉及到這里面提到征收和征用的問(wèn)題。數(shù)據(jù)發(fā)展過(guò)程中也會(huì)涉及到隱私權(quán)問(wèn)題。隱私權(quán)從法律角度來(lái)講實(shí)際是涉及到人格權(quán)的問(wèn)題，對(duì)這些內(nèi)容規(guī)定都涉及到法治原則。我們公權(quán)力機(jī)關(guān)事實(shí)上有很強(qiáng)烈的立法需求，不斷提高自己制定的法律文件的位階，去增加管理手段。

比例原則。第一目的要有正當(dāng)性，出臺(tái)這個(gè)法律一定是要有合法、正當(dāng)且必要的目的，或者為了公共安全或者為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的所采取的手段必須是成本最低的，不能給社會(huì)帶來(lái)更大的負(fù)擔(dān)和成本。如果這個(gè)手段帶來(lái)利益的同時(shí)也會(huì)影響另一方利益，就要做出平衡，確保最后所造成的損害是比較小的。從目的的角度來(lái)解讀，數(shù)據(jù)時(shí)代更加強(qiáng)調(diào)政府?dāng)?shù)據(jù)的公開(kāi)，政府能把自己的掌握數(shù)據(jù)向社會(huì)開(kāi)放，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從商業(yè)數(shù)據(jù)來(lái)講強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)流動(dòng)，因?yàn)閿?shù)據(jù)只有流動(dòng)才能把價(jià)值發(fā)揮到最大化。對(duì)于涉及到個(gè)人數(shù)據(jù)，涉及到個(gè)人隱私的時(shí)候要強(qiáng)調(diào)保護(hù)。涉及到不同數(shù)據(jù)的時(shí)候，立法應(yīng)該有不同的側(cè)重點(diǎn)。

公開(kāi)原則。中國(guó)立法公開(kāi)為什么做得這么好？其實(shí)從國(guó)際推動(dòng)國(guó)內(nèi)的改革，特別是加入WTO之后，中國(guó)通過(guò)的對(duì)貿(mào)易可能造成影響的法規(guī)都要向WTO其他成員國(guó)通報(bào)，通報(bào)事實(shí)上就是一個(gè)公開(kāi)的過(guò)程。

法律位階層面，最早和數(shù)據(jù)相關(guān)的立法可能就是全國(guó)人大常委會(huì)在2000年通過(guò)的一個(gè)文件。在立法里面有些概念使用不太清晰，有用信息、有用數(shù)字、也有用電子化，我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)對(duì)這些概念做進(jìn)一步梳理，明確使用范圍，以對(duì)我們立法有一個(gè)更好的指引。前期的立法有很多是部門(mén)推動(dòng)，不同部門(mén)從不同利益訴求出發(fā)，概念就會(huì)有不同的沖突和碰撞。

2000年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的決定，主要從互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)行安全和信息安全方面強(qiáng)化刑事責(zé)任規(guī)定。2004年通過(guò)電子簽名法，電子簽名法現(xiàn)在討論研究比較少。

2012年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的決定，和剛才提到的2000年決定，是12年會(huì)同一個(gè)月份同一天通過(guò)的。這個(gè)決定是關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定。這個(gè)可以看到里面調(diào)整的主要內(nèi)容是加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)，主要識(shí)別公民信息和公民隱私的電子信息。

這句話可以分兩部分：一個(gè)是說(shuō)能夠識(shí)別個(gè)人公民身份的電子信息；二個(gè)是涉及公民隱私的個(gè)人信息。我們?cè)谏虅?wù)活動(dòng)中，針對(duì)這種不同類型的信息是有不同的要求，涉及到公民個(gè)人身份的信息，它必須有一個(gè)前提條件是能夠識(shí)別，具有可識(shí)別性，才屬于法律所保護(hù)的范圍。

如果從身份化的手段去處理就能處理這個(gè)要求，但對(duì)于個(gè)人隱私是絕對(duì)不需要保護(hù)，不需要加入可識(shí)別性。如果在邏輯上明確個(gè)人隱私的話，基本上已經(jīng)具體到個(gè)人。

關(guān)于保護(hù)原則：這個(gè)決定基本上從歐盟到OECD，再到美國(guó)提出個(gè)人信息保護(hù)原則，基本上都是一致的。首先應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個(gè)合法、正當(dāng)、必要原則，明確其使用信息和范圍，就是一個(gè)告知義務(wù)。并且要經(jīng)收集者同意。

決定提到不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

這里的法規(guī)規(guī)定就包括兩種，既包括國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，也包括地方人大常委會(huì)通過(guò)行政法規(guī)。如果在某個(gè)地方從事數(shù)據(jù)的交易或者服務(wù)活動(dòng)，你一定要注意，當(dāng)?shù)氐胤饺舜笥袥](méi)有制定這樣一個(gè)文件？如果地方人大有通過(guò)這方面的法律，有具體的要求，你在遵循國(guó)家行政法規(guī)同意的要求同時(shí)，還要恪守地方人大的行政法規(guī)。

最后網(wǎng)絡(luò)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位收集電子信息應(yīng)該公開(kāi)其收集使用規(guī)則。這個(gè)法律還有一個(gè)比較重要的意義，它實(shí)際上在法律層面上面，正式把實(shí)名制給確認(rèn)起來(lái)。要求網(wǎng)絡(luò)提供者為用戶辦理服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與用戶簽定協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時(shí)要求用戶提供真實(shí)身份信息。我想實(shí)名制管理一方面作為國(guó)家宏觀的，作為秩序的規(guī)管，作為秩序的維護(hù)所要求的。另一方面，對(duì)有一些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也是必要的，后面也會(huì)提到一些金融行業(yè)領(lǐng)域，實(shí)名制是可以更加重要的保證。雖然這個(gè)決定內(nèi)容比較短，沒(méi)有一個(gè)章節(jié)的劃分，只有十幾條內(nèi)容，但是基本上框定了我們中國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)一些基本制度。

這里還必須提到刑法。刑法就跟經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)或者跟個(gè)人信息相關(guān)，就是2009年通過(guò)的刑法修正案七和去年通過(guò)的刑法修正案九，這里有一個(gè)侵犯公民信息罪，從這個(gè)可以看到對(duì)公民信息的保護(hù)力度更強(qiáng)了，對(duì)公民信息處理要求更嚴(yán)了，在涉及到公民信息交易活動(dòng)的時(shí)候，要特別注意合規(guī)方面的一些要求，刑責(zé)也上升了。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這個(gè)法律從1993年通過(guò)到2013年有一個(gè)比較大規(guī)模的修整，它的核心內(nèi)容和我們相關(guān)的，將個(gè)人信息受到保護(hù)明確作為消費(fèi)者一項(xiàng)基本權(quán)利。如果我們提供這個(gè)數(shù)據(jù)交易服務(wù)是面向普通網(wǎng)民就要特別注意。消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)使用商品和接受服務(wù)時(shí)，前面已經(jīng)有的，這里提到享有個(gè)人信息依法受到保護(hù)的權(quán)利，其中有關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)利用規(guī)則跟2012年的決定要求是基本一樣的。

《國(guó)家安全法》是去年通過(guò)的。一個(gè)是信息安全行業(yè)利好。國(guó)家在這方面加強(qiáng)能力建設(shè)，肯定在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)、相關(guān)技術(shù)、研究應(yīng)用方面要有投入。國(guó)家在《國(guó)家安全法》里面提出這樣一個(gè)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)核心技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)設(shè)施和重要領(lǐng)域信息技術(shù)和數(shù)據(jù)安全的可控。如果在這個(gè)行業(yè)做一些重要的投入，我想在未來(lái)會(huì)有更好的發(fā)展前景。

另外需要注意的是，國(guó)家現(xiàn)在已經(jīng)確定這樣一個(gè)原則，要建立國(guó)家安全審查和監(jiān)督機(jī)制，對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的外商投資網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行國(guó)家安全審查，現(xiàn)在正在起草行政法規(guī)。一旦行政法規(guī)出臺(tái)有具體制度的，后面就會(huì)有更明確的要求。

下面簡(jiǎn)單講下電信條例法規(guī)方面的要求：

電信條例有兩個(gè)亮點(diǎn)：第一支持民營(yíng)資本進(jìn)入電信行業(yè)，第二對(duì)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)傳送業(yè)務(wù)進(jìn)行細(xì)分。如果對(duì)新型類型數(shù)據(jù)服務(wù)申請(qǐng)的是新型許可證。

《政府信息公開(kāi)條例》2008年通過(guò)。政府公開(kāi)信息條件涉及到兩方面，一個(gè)是政府主動(dòng)公開(kāi)發(fā)布一些信息，二個(gè)是依申請(qǐng)公開(kāi)流程，公民、法人和其他組織可以根據(jù)生產(chǎn)、生活、科研需要向政府申請(qǐng)公開(kāi)申請(qǐng)。

《征信業(yè)管理?xiàng)l例》是2012年通過(guò)的，一定要遵循這個(gè)條例里所規(guī)定的內(nèi)容，特別是針對(duì)個(gè)人信息的采集和限制有一些具體的要求?；?、信仰這些敏感信息是禁止采集的。

《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》和《國(guó)家聯(lián)網(wǎng)的管理辦法》。

《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進(jìn)條例》通過(guò)地方性法規(guī)，有一些創(chuàng)新。

關(guān)于大數(shù)據(jù)加強(qiáng)市場(chǎng)主體服務(wù)和監(jiān)管，就是大數(shù)據(jù)如何監(jiān)管，中國(guó)將來(lái)推出一系列數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺(tái)，我想這個(gè)監(jiān)管平臺(tái)建設(shè)出來(lái)之后，監(jiān)管數(shù)據(jù)也是后面進(jìn)一步挖掘，能夠怎么樣發(fā)揮更好的經(jīng)濟(jì)價(jià)值一個(gè)載體。

立法規(guī)劃：每一個(gè)文件分三個(gè)檔，全國(guó)人大常委會(huì)分三類，國(guó)務(wù)院分三類，可以看到輕重緩急程度不同。

最后想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們?cè)诹⒎ㄟ^(guò)程中，實(shí)際有兩個(gè)主題，一個(gè)是發(fā)展，一個(gè)是安全。需要立法部門(mén)研究，也需要實(shí)務(wù)部門(mén)提出可行性的對(duì)策。對(duì)個(gè)人信息保護(hù)，可以從我們?nèi)⌒庞谙M(fèi)者的視角來(lái)理解。對(duì)應(yīng)發(fā)展和保護(hù)，我們可以從電子商務(wù)法和網(wǎng)絡(luò)安全法來(lái)評(píng)估。我想未來(lái)的立法能夠從這兩個(gè)法律具體條文規(guī)范內(nèi)容看要求。如何平衡這兩個(gè)有重要的機(jī)遇，對(duì)行業(yè)發(fā)展也具有重大的價(jià)值。

我們希望整個(gè)行業(yè)能夠把握好這樣一個(gè)機(jī)遇，正好推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的發(fā)展。

謝謝大家！

作者簡(jiǎn)介：

周輝 環(huán)球智財(cái)數(shù)據(jù)科技研究院執(zhí)行院長(zhǎng)、新治理智庫(kù)聯(lián)盟發(fā)起人、國(guó)家行政學(xué)院博士后

（注：本文根據(jù)周輝在4月20日UBDC全域大數(shù)據(jù)峰會(huì)發(fā)言整理）

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