誰來管管“金錢豹”們?預(yù)付卡監(jiān)管立法，是時候了

7月13日訊，近日，曾經(jīng)是高端海鮮自助代名詞的“金錢豹”，被曝老板至今失聯(lián)，未兌付消費(fèi)者的預(yù)付卡余額高達(dá)1000多萬元，另外還拖欠巨額的員工工資及供應(yīng)商貨款。原本為了方便消費(fèi)的“先收錢后服務(wù)”異化成了“先收錢后跑路”。

“金錢豹”只是冰山的一角。數(shù)據(jù)顯示，2016年上海市因單用途預(yù)付卡引發(fā)的市民投訴總量為15691件。其中，市工商局12315熱線共受理預(yù)付卡相關(guān)投訴6072件，比2015年同比增長44%。市民熱線12345數(shù)據(jù)顯示，2016年累計2836家經(jīng)營主體因關(guān)門跑路、門店調(diào)整轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的投訴，占被投訴經(jīng)營主體的71.7%。而今年第一季度，12345市民服務(wù)熱線受理的相關(guān)市民投訴總量為2830件，同比增加8.3%，涉及經(jīng)營主體1370家，同比增加5.6%;市工商局受理12315熱線投訴3001件，接近2016年全年總量的一半。

單用途預(yù)付卡到底出了什么問題?地方能否通過立法加強(qiáng)監(jiān)管?如果可以，立法又將面臨什么難題?這些難題應(yīng)當(dāng)如何妥善解決?

預(yù)付卡市場失靈與監(jiān)管失敗并存的主因是信息失真

洗車卡、健身卡、美容美發(fā)卡、教育培訓(xùn)卡……凡此種種，均屬于預(yù)付式消費(fèi)，它是指商家與消費(fèi)者簽訂合同，消費(fèi)者預(yù)付一定資金并按照合同約定在商家獲取商品和服務(wù)，商家逐筆扣除儲存金額的業(yè)態(tài)。

對于單用途預(yù)付卡，可以從不同的維度來認(rèn)識：其一，就商業(yè)功能而言，它是經(jīng)營者便利消費(fèi)者支付、鎖定目標(biāo)客戶的營銷工具;其二，就合同類型而言，它構(gòu)建的是一種非即時履行的預(yù)約合同，合同的訂立和履行，在很大程度上依賴于商家的商業(yè)信用;其三，就類金融屬性而言，預(yù)付卡是面向不特定對象發(fā)售的融資工具，可以歸為商品證券，也就是指針對特定商品或服務(wù)擁有提取請求權(quán)的證券形式，餐飲卡、美容美發(fā)卡，海陸空等各式提單、倉單等，均屬其中。

商業(yè)預(yù)付卡所承載的法律關(guān)系與特定主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不同，它具有以下特征：其一，債權(quán)人不確定。由于購卡者沒有門檻，任何自然人、法人或其他組織，無論其收入狀況、認(rèn)知能力、風(fēng)險承擔(dān)水平如何，都可以成為債權(quán)人，發(fā)卡時甚至沒有類似于證券私募發(fā)行時對于投資者的資質(zhì)要求。其二，債務(wù)規(guī)模不確定。按照目前的規(guī)定，在政府不掌握準(zhǔn)確信息的情況下，商家可以無限制地發(fā)卡，導(dǎo)致其債務(wù)規(guī)模不斷擴(kuò)大，大大超過了其提供商品或者服務(wù)的能力，消費(fèi)者獲得服務(wù)和償付的能級越來越低，風(fēng)險越來越高。其三，履約質(zhì)量不確定。在預(yù)付式消費(fèi)合同中，消費(fèi)者先履行付款義務(wù)，后分次行使合同權(quán)利。消費(fèi)者預(yù)付款與商家提供商品或服務(wù)之間往往存在時空差異。商家的履約質(zhì)量存在巨大的不確定性。許多消費(fèi)者都有這樣的體驗(yàn)，即商家一圈錢就變臉，說是打折，結(jié)果發(fā)卡完畢就提高價格;發(fā)卡商家隨意撤并網(wǎng)點(diǎn)，不按約定和承諾提供服務(wù)，超償付能力不斷發(fā)卡，無理由拒不接受退卡，甚至關(guān)門跑路……

預(yù)付卡市場失靈與監(jiān)管失敗并存的主因是信息失真。

沒有人知道商家到底發(fā)了多少卡，圈了多少錢……商家在“別人的錢不用白不用”、“少圈錢即吃大虧”的心理下，競相發(fā)卡，市場形成“競相趕底”、劣幣驅(qū)除良幣的惡性狀態(tài)。

至此，預(yù)付卡便利消費(fèi)者支付、鎖定目標(biāo)客戶的功能已然異化。以生活服務(wù)業(yè)為例，該行業(yè)的一些經(jīng)營者通過發(fā)卡獲得預(yù)收資金，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，進(jìn)入“開店—發(fā)卡—再開新店—再發(fā)卡”的畸形發(fā)展模式，預(yù)付卡從單純的營銷手段異化為融資工具。甚至個別企業(yè)尚未營業(yè)，即開始通過超低折扣銷售預(yù)付卡，此種寅吃卯糧、嚴(yán)重透支信用的經(jīng)營模式，嚴(yán)重偏離經(jīng)營本源，潛藏著極大的道德風(fēng)險。

國家層面立法缺失，地方立法可以有所作為

關(guān)于單用途商業(yè)預(yù)付卡的管理，從國家層面看，尚沒有制定專門的法律、行政法規(guī)。商務(wù)部于2012年9月制定的部門規(guī)章《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》(下稱《管理辦法》)，對零售業(yè)、住宿餐飲業(yè)和居民服務(wù)業(yè)單用途商業(yè)預(yù)付卡制定了管理規(guī)范，但其缺陷相當(dāng)明顯;其一，領(lǐng)域受限。體育、文化、旅游、交通等領(lǐng)域的單用途預(yù)付卡尚處于監(jiān)管空白，更有大量的新業(yè)態(tài)、新模式(如共享單車等)涉足單用途預(yù)付卡，基本上處于監(jiān)管空白。其二，手段落后。《管理辦法》確立的相關(guān)管理措施嚴(yán)重滯后于發(fā)展現(xiàn)狀。即便是按照商務(wù)部規(guī)章納入備案管理的領(lǐng)域，由于政府缺乏可靠的手段來掌握真實(shí)的信息，大量企業(yè)應(yīng)備案而未備案，從而形成不備案比備案受約束少、違規(guī)比守規(guī)更受益的“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。其三，處罰力度低。根據(jù)《管理辦法》，即便被查實(shí)，執(zhí)法部門對單卡各類違規(guī)行為的最高處罰是3萬元，對一個發(fā)卡動輒數(shù)千萬元、甚至上億元的企業(yè)而言，處罰金額實(shí)在太低，無異于隔靴搔癢。監(jiān)管空白導(dǎo)致了監(jiān)管失敗，而這在很大程度上歸咎于政府掌握的信息失真。

而一旦要求發(fā)卡主體的發(fā)卡系統(tǒng)與政府監(jiān)管系統(tǒng)對接，哪怕是僅僅對接發(fā)卡數(shù)量與發(fā)卡余額等不涉及商業(yè)秘密、個人隱私等法益的信息，都需要地方性法規(guī)的授權(quán)。其原因在于，根據(jù)立法法，政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

在此情況下，上海能否制定預(yù)付卡管理的地方性法規(guī)?答案是肯定的：其一，這屬于地方立法權(quán)限范圍。由于國家尚無專門的法律和行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》第七十三條第二款的規(guī)定，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，先行作出規(guī)定。其二，落實(shí)《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的規(guī)定。該條例第37條規(guī)定，對發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡的，可以通過資金管理、信息披露等方式予以監(jiān)管，具體管理辦法由市人民政府另行制定。其三，解決現(xiàn)實(shí)問題、回應(yīng)民生關(guān)切。這將是一部體現(xiàn)上海特大城市管理精細(xì)化、科學(xué)化、信息化、智能化的標(biāo)桿式立法。

地方出臺預(yù)付卡管理條例，建立聯(lián)網(wǎng)發(fā)行、資金存管、信用治理三大手段，再輔以協(xié)同監(jiān)管、社會共治，將是以法治思維和技術(shù)方式，回應(yīng)民生關(guān)切的一次有益嘗試。

區(qū)分效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，避免僭越立法權(quán)限

在立法過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)營者發(fā)行預(yù)付卡，本質(zhì)上是預(yù)先收取未來合同價款的行為，屬于民事法律關(guān)系的范疇。而關(guān)于民事合同效力規(guī)定的立法位階是法律和行政法規(guī)，不屬于地方立法權(quán)限范圍。該觀點(diǎn)提醒立法者，關(guān)于預(yù)付卡的管理，應(yīng)妥善處理好地方立法的介入邊界，尋求適當(dāng)?shù)囊?guī)制路徑。

這是一個非常及時的提醒，也是預(yù)付卡立法必須率先解決的問題。其基本路徑在于：其一，不觸碰民事基本制度和民事基本權(quán)利;其二，注重區(qū)分管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。

盡管立法法并未明確厘定民事基本制度的外延，但一般而言，民事基本制度包括所有權(quán)權(quán)屬確認(rèn)、契約自由、過錯責(zé)任等。

預(yù)付卡條例側(cè)重于從行政管理的角度對發(fā)卡主體的發(fā)卡行為進(jìn)行規(guī)制，設(shè)定的是管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范。如發(fā)卡信息報送、資金監(jiān)管措施等，并不涉及對發(fā)卡行為效力的評價。發(fā)卡主體違反條例規(guī)定的經(jīng)營行為規(guī)范，將導(dǎo)致行政責(zé)任，并不影響發(fā)卡行為的有效性，也不會改變發(fā)卡人與消費(fèi)者之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。舉例而言，為矯正消費(fèi)者與發(fā)卡主體之間的信息不對稱，滿足政府監(jiān)管需求，條例擬對發(fā)卡主體提出“聯(lián)網(wǎng)發(fā)行”要求、充分披露發(fā)卡與兌付信息，但如果某商家發(fā)卡時并未做到這一點(diǎn)，該合同并不因此而無效，其收取的資金也不因此而認(rèn)定不具有所有權(quán)，但要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

當(dāng)然，既然是對預(yù)付卡的發(fā)卡行為進(jìn)行監(jiān)督管理，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，勢必會對合同雙方的民事權(quán)利進(jìn)行一定的限縮，這些不會構(gòu)成對基本民事權(quán)利的侵犯。例如，條例擬規(guī)定，凡是被司法機(jī)關(guān)確定為失信被執(zhí)行人，或者在市場經(jīng)營中存在嚴(yán)重失信行為的，不得發(fā)行單用途預(yù)付卡，這些主體的發(fā)卡行為存在較大道德風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。此種規(guī)定不是行政許可，而是負(fù)面清單管理模式，違背該規(guī)定，合同并不因此無效，同樣將要承擔(dān)一定的行政責(zé)任。再如購卡章程內(nèi)容、退卡規(guī)定等設(shè)定若干保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定，均符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的原則和精神。事實(shí)上，這類條款在地方立法中大量存在。例如，為了保護(hù)社會公眾人身財產(chǎn)安全，《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》第十八條規(guī)定了生產(chǎn)者的召回義務(wù)，就涉及到生產(chǎn)者與購買人之間的民事權(quán)利義務(wù);又如，《上海市食品安全條例》，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營者存在違法行為的，應(yīng)停止為其提供服務(wù)。該規(guī)定同樣出于公眾安全考慮，直接對民事主體的權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定。

至于立法者為何要介入合同雙方的關(guān)系之中，“不完備契約理論”是一個很好的解釋。2016年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎授予哈佛大學(xué)的奧利弗·哈特(Oliver Hart)和麻省理工大學(xué)的本特·霍姆斯特羅姆(Bengt Holmstrom)，以表彰他們在不完備契約理論上做出的貢獻(xiàn)。

不完全契約理論指的是，在合同中很難將所有可能出現(xiàn)的情況都寫進(jìn)去，因?yàn)閺睦碚撋现v一個人是不可能有先見之明，能夠預(yù)先想到所有的情況，何況在商家勸誘、信息不對稱等預(yù)付卡發(fā)行的場合。

對預(yù)收資金的監(jiān)管，沒有侵犯企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)

在立法過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對企業(yè)預(yù)收資金用途進(jìn)行限制、對資金實(shí)施監(jiān)管，有干涉企業(yè)經(jīng)營自由之嫌。

此種觀點(diǎn)，在一定意義上忽視了預(yù)付卡的類金融屬性?？v觀歷史，對于使用“別人的錢”的金融或準(zhǔn)金融業(yè)態(tài)，各國無不施加以嚴(yán)格監(jiān)管，不管是銀行、證券還是保險，其資金的使用都受到嚴(yán)格的監(jiān)管，例如，壽險合同簽訂后，保費(fèi)雖歸保險公司，但要受到嚴(yán)格監(jiān)管，以滿足未來的兌付義務(wù)。類似地，預(yù)付消費(fèi)合同并非即時履行合同，其重要特征之一是“本約”與“預(yù)約”的分離。發(fā)卡主體發(fā)行單用途預(yù)付卡，預(yù)收資金從消費(fèi)者交付之時起就已歸發(fā)卡主體所有，但發(fā)卡主體的合同義務(wù)并未履行完畢，保障預(yù)收資金安全對維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益至關(guān)重要。

2011年5月，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》明確，“發(fā)卡人接受的、客戶用于未來支付需要的預(yù)付資金，不屬于發(fā)卡人的自有財產(chǎn)，發(fā)卡人不得挪用、擠占”。該規(guī)定雖只適用于多用途預(yù)付卡，但其精神值得借鑒，立法對預(yù)收資金進(jìn)行規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。事實(shí)上，在國內(nèi)外所有關(guān)于預(yù)付卡管理的法律法規(guī)中，預(yù)收資金的監(jiān)管均是核心重點(diǎn)。

國外立法對于預(yù)收資金的管理，有繳存發(fā)行保證金、設(shè)置信托專戶、提供銀行履約保證和同業(yè)互保等多種方式。商務(wù)部《管理辦法》對于預(yù)收資金的管理則采取資金存管方式，同時規(guī)定可以用保證保險、銀行保函等方式?jīng)_抵存管資金。條例擬對商務(wù)部規(guī)章中的資金存管和履約擔(dān)保制度進(jìn)行細(xì)化和改造，基本上遵循了資金存管為主、履約擔(dān)保作為可替代選擇方式的思路，避免地方立法設(shè)置強(qiáng)制擔(dān)保，在保持與商務(wù)部規(guī)定相銜接的同時，增加了可操作性。

另外，對于預(yù)付卡等類金融業(yè)態(tài)，地方施加管理性規(guī)范，并未僭越金融監(jiān)管的國家事權(quán)。近年來，P2P等新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮，與傳統(tǒng)的銀行、保險、證券等持牌金融業(yè)態(tài)不同，它們往往是融合了貿(mào)易與融資等業(yè)態(tài)，國家應(yīng)允許地方先行先試，根據(jù)實(shí)際需要對其施加管理性規(guī)范，而不是坐等問題發(fā)酵蔓延，再由國家層面統(tǒng)一立法，彼時，小病或許拖成重疾，已然不可收拾。

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