益方生物答科創(chuàng)板首輪27問：專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛、紅籌架構等被關注

近日，極客網(wǎng)了解到，益方生物科技(上海)股份有限公司(下稱“益方生物”)回復科創(chuàng)板首輪問詢。

圖片來源：上交所官網(wǎng)

在科創(chuàng)板IPO首輪問詢中，上交所主要關注公司歷史沿革、共同控制、紅籌架構、股份支付、對賭協(xié)議、核心技術來源、核心技術先進性、資產(chǎn)重組、市場空間、單一產(chǎn)品風險、采購、同業(yè)競爭、研發(fā)費用、募投項目、專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛等共計27個問題。

具體看來，關于紅籌架構，根據(jù)招股說明書，發(fā)行人曾于2016年12月開始搭建海外紅籌架構，在本次申報前拆除紅籌架構。2020年7月，益方開曼回購除王耀林以外的所有股東(以下簡稱紅籌回歸股東)所持有的益方開曼股份，益方香港向紅籌回歸股東或關聯(lián)主體轉讓益方有限的相應股權。上述調整完成后，益方開曼、香港開曼以及共同實控人在益方開曼的持股主體Aargletschers、Synbridge、Domahegan依然存續(xù)。

上交所要求發(fā)行人說明：(1)發(fā)行人搭建紅籌架構的原因，發(fā)行人所屬行業(yè)是否存在外資準入的限制，紅籌架構拆除后境內(nèi)外相關主體是否注銷，紅籌架構拆除是否符合法律法規(guī)有關規(guī)定，各方之間是否存在糾紛及潛在糾紛;(2)歷次境外融資、股權轉讓、分紅的外匯資金跨境調動情況，是否屬于返程投資并辦理外匯登記及變更登記等必備手續(xù);(3)紅籌架構搭建時境內(nèi)股東將其持有的相應權益平移至境外的過程、交易金額及款項支付情況，紅籌架構拆除時境外股東將其持有的相應權益平移至境內(nèi)的過程、交易金額及款項支付情況，平移后相關股權的一一對應關系，所持股權比例的變動情況。

如存在差異，上交所要求說明原因;(4)紅籌架構搭建、運行及拆除過程中涉及的相關稅費是否已依法繳納，涉及的商務部審批程序是否已履行，是否符合我國有關稅收管理、外匯管理的法律法規(guī)，發(fā)行人及子公司是否存在稅收及外匯合規(guī)性風險;(5)益方開曼未回購王耀林所持股份以及設置此類架構的原因、合法性和合理、持股真實性、是否存在委托持股、信托持股、是否有影響控制權的約定、股東出資來源，說明發(fā)行人控股股東和受控股股東、實控人支配的股東所持發(fā)行人股份權屬是否清晰，以及發(fā)行人如何確保其公司治理和內(nèi)控有效性;相關是否從事與發(fā)行人同類或相似業(yè)務，是否存在為發(fā)行人承擔成本和費用的情形;(6)紅籌架構搭建及調整過程是否涉及股權質押及解除情況;(7)益方開曼期權加速到期及取消的程序是否合規(guī)。

益方生物回復，2016年12月，發(fā)行人為進行境外融資開始搭建海外紅籌架構。通過設立開曼益方和香港益方、香港益方收購益方有限股權等方式，發(fā)行人搭建了海外紅籌架構。

發(fā)行人主要從事創(chuàng)新型藥物的研發(fā)，根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司行業(yè)分類指引》(2012年修訂)，發(fā)行人所處行業(yè)屬于醫(yī)藥制造業(yè)(分類代碼為C27)。經(jīng)核查發(fā)行人紅籌架構搭建以來歷版《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》的相關規(guī)定，發(fā)行人所處行業(yè)和從事業(yè)務均不屬于限制或禁止外商投資的負面清單類型，因此不存在外資準入的限制。

紅籌架構拆除后，境內(nèi)外相關主體并未注銷。根據(jù)上述控制結構圖，發(fā)行人的境外架構控制權結構清晰，因此并未對境外相關主體開曼益方、Aargletschers進行注銷。

2020年7月，益方有限當時的全體股東通過股權轉讓的方式將其通過境外主體持有的相應權益平移至境內(nèi)，具體過程詳見招股說明書之“第五節(jié)發(fā)行人基本情況”之“四、海外紅籌架構搭建及拆除情況”之“(三)拆除海外紅籌構”，益方有限已就相關股權轉讓事項完成工商變更登記。

截至本回復報告出具日，發(fā)行人未因前述股權轉讓及增資事項受到工商行政管理方面的行政處罰。前述股權轉讓過程中涉及的稅收及外匯管理方面的合規(guī)性情況詳見本題回復之“四、紅籌架構搭建、運行及拆除過程中涉及的相關稅費是否已依法繳納，涉及的商務部審批程序是否已履行，是否符合我國有關稅收管理、外匯管理的法律法規(guī)，發(fā)行人及子公司是否存在稅收及外匯合規(guī)性風險”。

根據(jù)HarneyWestwood&Riegels對開曼益方和Aargletschers出具的境外法律意見書、JunHeLawOffices對香港益方出具的境外法律意見書，并訪談紅籌架構存續(xù)期間及拆除紅籌后的相關股東，查閱其填寫的調查表，發(fā)行人的紅籌架構已拆除，各方股東之間不存在糾紛或潛在糾紛。

綜上所述，紅籌架構拆除符合法律法規(guī)有關規(guī)定，各方之間不存在糾紛及潛在糾紛。

關于專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛，本次申報前，發(fā)行人、江岳恒和貝達藥業(yè)因專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛被上海倍而達和美國倍而達起訴。

上交所要求發(fā)行人說明：(1)上述專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛的最新進展;(2)結合貝達醫(yī)藥歷史上存在的相關糾紛，充分論述上述糾紛對發(fā)行人相關產(chǎn)品及生產(chǎn)經(jīng)營的可能影響，是否會構成本次發(fā)行上市的障礙，并按重要性原則完善重大事項提示。

益方生物回復，上海知識產(chǎn)權法院已于2021年4月12日召開庭前會議，各方已當庭交換部分證據(jù)，上海知識產(chǎn)權法院將擇期開庭。

目前本案在等待新澤西地區(qū)法院排期開庭，發(fā)行人和江岳恒(YuehengJiang)正在準備證據(jù)積極應訴。

經(jīng)查詢貝達藥業(yè)的公開披露文件、查詢中國裁判文書網(wǎng)、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)、信用中國等公開信息披露，貝達藥業(yè)與上海倍而達或美國倍而達存在數(shù)起糾紛，相關糾紛與發(fā)行人的涉訴案件的訴由、爭議對象均不相同，不涉及發(fā)行人的在研產(chǎn)品，該等糾紛對發(fā)行人不存在任何影響。

就上海倍而達案件，根據(jù)發(fā)行人聘請的境內(nèi)訴訟律師出具的情況說明，涉案專利申請涉及一種可以對EGFR蛋白酶的變異形態(tài)產(chǎn)生抑制作用的化合物。雖然益方生物擬上市的臨床產(chǎn)品包括一種EGFR-T790M酪氨酸激酶抑制劑(益方生物項目編號D-0316)，但該臨床產(chǎn)品并不落入涉案專利申請的權利要求保護范圍。

因此，即使法院支持上海倍而達的訴訟請求，確認涉案專利申請歸上海倍而達所有，不應影響益方生物的上述臨床產(chǎn)品的上市和銷售，亦不應對益方生物的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響。

就美國倍而達案件，根據(jù)Lerner,David,Littenberg,Krumholz&Mentlik,LLP出具的境外法律意見書，該美國律所認為，根據(jù)其掌握的事實情況和該美國律所對適用法律的分析，發(fā)行人和江岳恒(YuehengJiang)于美國倍而達聲稱的對于BPI-7711化合物的構思之前就已經(jīng)知悉該化合物，因此：(i)適當知情的陪審團或法官不應認定發(fā)行人或江岳恒(YuehengJiang)對《聯(lián)邦保護商業(yè)秘密法》和《新澤西州商業(yè)秘密法》項下的商業(yè)秘密盜竊負有責任;(ii)由于美國倍而達的其他訴訟請求均以前述商業(yè)秘密盜竊屬實為前提，適當知情的陪審團或法官不應認定江岳恒(YuehengJiang)對美國倍而達針對其提起的其他訴訟請求負有責任;(iii)適當知情的陪審團或法官不應支持美國倍而達在起訴文件中提起的任何訴訟請求。

上述案件的背景情況簡述如下：根據(jù)發(fā)行人提供的相關材料，上海倍而達及美國倍而達案件所涉及的爭議專利申請(以下簡稱“涉案專利申請”)系基于發(fā)行人自主研發(fā)的技術方案。相對于上海倍而達和美國倍而達涉及相同技術方案的專利申請(以下簡稱“倍而達專利申請”)，涉案專利申請具有更早的優(yōu)先權，因此倍而達專利申請在中美兩地的專利局均未獲得授權。在被上海倍而達和美國倍而達起訴之前，發(fā)行人曾接收到上海倍而達及相關方的要約，請求發(fā)行人授權上海倍而達使用涉案專利申請的技術方案。

有鑒于此，結合貝達藥業(yè)歷史上存在的相關糾紛對發(fā)行人不存在任何影響，發(fā)行人與上海倍而達和美國倍而達的糾紛不會對發(fā)行人的相關在研產(chǎn)品的上市和銷售以及生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，也不會構成對本次發(fā)行上市的重大障礙。

發(fā)行人根據(jù)重要性原則完善了重大事項提示，已在招股說明書之“重大事項提示”之“二、尚未了結訴訟的風險”進行補充披露如下：

二、尚未了結訴訟的風險

截至本招股說明書簽署日，發(fā)行人存在一起專利申請權糾紛案和一起商業(yè)秘密糾紛案，相關訴訟的具體情況詳見本招股說明書“第十一節(jié)其他重要事項”之“三、重大訴訟、仲裁或其他事項”之“(一)發(fā)行人重大訴訟或仲裁事項”的相關內(nèi)容。

雖然上述兩起訴訟均不涉及發(fā)行人的核心在研產(chǎn)品，不應影響發(fā)行人核心在研產(chǎn)品的上市和銷售，亦不應對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，不會對發(fā)行人本次上市發(fā)行構成實質性障礙。但是發(fā)行人仍然可能因為敗訴、訴訟長時間無法得到了結或者因訴訟間接導致的聲譽損害等情形，而持續(xù)受到一定程度的不利影響。

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